L’art 167 l. fall. recita: “Durante la procedura di concordato, il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale.

I mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni immobili, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni e in genere gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, compiuti senza l’autorizzazione scritta del giudice delegato, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato.

Con il decreto previsto dall’articolo 163 o con successivo decreto, il tribunale può stabilire un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l’autorizzazione di cui al secondo comma.”

La norma disciplina gli effetti dell’ammissione al concordato preventivo, stabilendo una sorta di spossessamento “attenuato” dei beni dell’imprenditore, ponendo il principio secondo cui gli atti di straordinaria amministrazione devono essere compiuti con l’autorizzazione del giudice delegato.

Nel contesto del concordato preventivo, in particolare, l’articolo 167, comma 2, della legge fallimentare mira a salvaguardare l’interesse della massa dei creditori. Tale disposizione stabilisce che la valutazione se un atto rientra nell’ambito dell’amministrazione ordinaria o straordinaria deve tener conto esclusivamente dell’interesse dei creditori anziché quello dell’imprenditore insolvente. Di conseguenza, un atto che normalmente sarebbe considerato di ordinaria amministrazione nell’ambito dell’attività aziendale ordinaria può assumere un significato diverso all’interno di una procedura concorsuale, poiché la sua valutazione tiene conto della sua finalità specifica nel contesto del massimo soddisfacimento dei creditori. Ciò è particolarmente rilevante nel caso del rinnovo di fideiussioni relative a commesse riconducibili a un ramo d’azienda soggetto a locazione.

La Suprema Corte, a tal proposito, nella sentenza n. 36370/2023, richiamando anche la Cass. n. 14713/19 e n. 17930/22 ribadisce che l’eccedenza, rispetto all’ordinaria amministrazione, si basa sulla capacità oggettiva di un atto di influenzare negativamente il patrimonio del debitore, anche considerando il suo impatto nell’ambito del procedimento concorsuale, mettendo a rischio la sua consistenza o compromettendo la sua capacità di soddisfare i creditori, per i quali è stata predisposta l’autorizzazione preventiva. In altre parole, gli atti di ordinaria amministrazione sono quelli che riguardano la gestione comune dell’impresa in linea con le finalità e le dimensioni del suo patrimonio, inclusi quelli che comportano spese ma contribuiscono al miglioramento o alla conservazione del patrimonio. Al contrario, gli atti considerati straordinari sono quelli che potrebbero diminuire il patrimonio o gravarlo con oneri o vincoli senza apportare benefici reali e significativi.

La valutazione va compiuta caso per caso, in relazione alla specifica finalità che l’atto risulta perseguire rispetto all’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori.

Inoltre, l’articolo 161, comma 7, della legge fallimentare stabilisce che solo i crediti di terzi derivanti da “atti legalmente compiuti” dall’imprenditore dopo la presentazione di una domanda di concordato in bianco sono considerati prededucibili ai sensi dell’articolo 111 della legge fallimentare. Per quanto riguarda questi atti, se rientrano nell’ambito della straordinaria amministrazione, devono essere quelli autorizzati preventivamente dal tribunale.

Il giudizio sulla compatibilità degli atti compiuti dall’imprenditore nell’ambito dell’ordinarietà, basato proprio sull’articolo 167 della legge fallimentare, fornisce un elenco non esaustivo di atti di straordinaria amministrazione. Il verificarsi di tali atti può portare alla interruzione della procedura concordataria a vantaggio dell’apertura di quella fallimentare.

Gli atti indicati dall’articolo 167 della legge fallimentare sono caratterizzati dall’effetto di modificare il patrimonio del debitore e sono potenzialmente dannosi per il soddisfacimento degli interessi dei creditori, in quanto possono essere intrapresi in modo fraudolento.

Tuttavia, bisogna riconoscere che non sempre è possibile applicare questi criteri al concordato in modo coerente e continuativo.

Prima di tutto, è importante considerare due principi che si trovano in una posizione di confine e, quindi, si limitano reciprocamente: da un lato, il patrimonio del debitore subisce un processo di segregazione suggerito dagli articoli 167, secondo comma, e 168 della legge fallimentare, che impongono rispettivamente obblighi di controllo per gli atti dispositivi e sottraggono l’intero patrimonio ad azioni di esecuzione individuale per affidarlo solo a procedure di esecuzione collettiva o all’impiego imprenditoriale.

Dall’altro lato del confine, l’articolo 167, primo comma, della legge fallimentare prevede che: “l’imprenditore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa“, disposizione che implica l’assenza di uno spossessamento e attenua i principi segregativi di significato opposto appena menzionati.

Nel contesto concordatario, quindi, all’imprenditore resta la libertà di gestire l’impresa, rispetto alla quale il criterio per valutare la straordinarietà dell’atto potrebbe spostarsi allo statuto e all’atto costitutivo, che stabiliscono ciò che, in base all’oggetto sociale, è considerato ordinario o straordinario.

Per mitigare questa potenziale eccessiva libertà del debitore, la legge prevede due ulteriori correttivi. In primo luogo, la supervisione del commissario giudiziario sugli atti dell’imprenditore (articolo 167, primo comma, della legge fallimentare), che può controllare e frenare anche gli atti che, pur rimanendo nell’oggetto sociale, possono presentare contenuti economicamente pericolosi. In secondo luogo, l’articolo 186-bis della legge fallimentare impone all’imprenditore che offre la continuità dell’attività come mezzo per soddisfare i creditori di predisporre un Business Plan o un programma economico e finanziario che segua fedelmente per adempiere ai propri obblighi verso i creditori.

La Corte di Cassazione, con le sentenze 19/02/2016 n. 3324, 11/04/2016 n. 7066 e più recentemente 8/2/2017 n. 3317, ha stabilito che leggeri scostamenti di spesa rispetto a quanto preventivato, diretti a risolvere necessità straordinarie ma non in grado di modificare l’impianto complessivo della proposta, non giustificano la revoca del concordato, a meno che non vi sia una comprovata fraudolenza nella loro origine o esecuzione.

Inoltre, la Corte Suprema ha stabilito, con la sentenza del 15/05/2003 n. 7546, che gli atti di ordinaria amministrazione sono quelli che presentano tutte e tre le seguenti caratteristiche: 1) sono oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri essenziali del patrimonio in questione; 2) hanno un valore economico non particolarmente elevato in senso assoluto e soprattutto rispetto al valore totale del patrimonio stesso; 3) comportano un rischio modesto in relazione alle caratteristiche del patrimonio stesso.

In conclusione, la valutazione della straordinarietà di un atto dipende dall’orientamento rispetto al piano di soddisfacimento dei creditori proposto dal debitore. Va considerato se l’atto si allinea al piano o introduce nuovi rischi sui quali il commissario giudiziario non ha espresso pareri di funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori, e il tribunale non ha valutato l’ammissibilità. Pertanto, ogni applicazione del principio orientativo può produrre risultati differenti.