N. 6/2022

La procedura di composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa (la “Composizione Negoziata”) – disciplinata dal D.L. 118/2021, convertito con modifiche nella L. n. 147/2021, entrato in vigore lo scorso 15 novembre 2021 – ha conferito all’Organo di Controllo un ruolo preminente nella rilevazione tempestiva della crisi di impresa.

In particolare, l’articolo 15 (rubricato Segnalazione dell’Organo di Controllo) del D.L. n. 118/2021 prescrive:

“1.  L’organo di controllo societario segnala, per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui all’articolo 2, comma 1.  La segnalazione è motivata, è trasmessa con mezzi che assicurano la prova dell’avvenuta ricezione e contiene la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese. In pendenza delle trattative, rimane fermo il dovere di vigilanza di cui all’articolo 2403 del codice civile.

  2. La tempestiva segnalazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate   ai   fini   dell’esonero   o    dell’attenuazione    della responsabilità prevista dall’articolo 2407 del codice civile.”

Alla luce del dato letterale della norma, si può, in questa sede, portare avanti una preliminare disamina dell’Istituto, nell’ottica di evidenziarne i risvolti di maggiore impatto.

Anzitutto, per quanto concerne l’accesso alla Composizione Negoziata, la relativa istanza può essere presentata – nelle società di capitali e nelle cooperative – dal rappresentante legale.

In alternativa, l’istanza per l’accesso alla Composizione Negoziata può essere presentata a fronte di apposita segnalazione da parte dell’Organo di Controllo, ove nominato, il quale provvederà a rendere evidenza all’organo di amministrazione della sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza.

Ciò premesso, allo scopo di individuare con maggiore precisione l’ambito soggettivo di applicazione della norma, si riassume brevemente quanto segue.

Nelle Società per Azioni, la segnalazione viene effettuata dal collegio sindacale, se è stato adottato il sistema tradizionale di amministrazione e controllo, dal consiglio di sorveglianza, se è stato adottato sistema dualistico oppure dal comitato per il controllo e la gestione, se è stato adottato il sistema monistico.

Nelle Società a Responsabilità Limitata, la segnalazione viene attivata su impulso del collegio sindacale o dal sindaco unico, se nominati.

Per quanto attiene alle Società Cooperative, l’art. 2543 c.c. delinea il principio in base al quale la nomina del collegio sindacale è obbligatoria in tutte le società cooperative, a prescindere dal tipo sociale adottato, nei casi ex art. 2477, c. 2 e c. 3 c.c., nonché quando la società emette strumenti finanziari.
Inoltre, ai sensi dell’art. 2519 c.c. (che al primo comma estende alle S.C. le norme applicabili alle S.p.A.), l’atto costitutivo può prevedere l’applicazione, in quanto compatibili, delle norme sulla società a responsabilità limitata nelle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a venti, ovvero con un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad un milione di euro. Il superamento di tali parametri comporta la modifica dell’atto costitutivo e l’adozione delle regole dettate per le cooperative che si siano costituite come S.p.A.

Il rinvio alle disposizioni applicabili alle S.p.A. o alle S.r.l., pertanto, consente di ritenere applicabili alle cooperative le rispettive discipline in ordine ai requisiti di nomina e composizione dell’Organo di Controllo.

In via residuale, si sottolinea che l’articolo 15 del D.L. n. 118/2021 non troverà applicazione in tutti i casi in cui viene nominato soltanto il revisore legale, ma non anche l’Organo di Controllo (Collegio Sindacale o un Sindaco unico).

Delineato l’ambito soggettivo di applicazione della norma, un primo dato che si può ricavare dalla disamina appena tratteggiata è il fatto che la Legge attribuisce esplicitamente all’Organo di Controllo il compito di far emergere tempestivamente le condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, che rendono probabile la crisi o l’insolvenza della società, anche attraverso l’analisi degli indicatori patrimoniali, finanziari ed economici e, di conseguenza, anche il compito di segnalare – per iscritto – all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per presentare l’istanza per la nomina di un esperto indipendente.

Il Collegio Sindacale/Sindaco Unico deve inoltre compiere tutte le attività finalizzate a verificare se l’esperto nominato ha provveduto al deposito, nell’apposita piattaforma telematica, della propria comunicazione di accettazione dell’incarico. Il Collegio Sindacale verifica altresì l’avvenuta trasmissione dell’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto all’imprenditore (quindi all’Organo Amministrativo), tramite PEC, nonché la sussistenza dei requisiti posseduti dall’esperto di cui all’art. 4 del D.L. n. 118/2021, sovrintendendo di fatto al corretto avvio della procedura.

Nel corso delle trattative, l’Organo di Controllo continuerà ad adempiere ai propri doveri di vigilanza, esercitando quindi tutti i poteri ad esso attribuiti a norma di Legge.

Un elemento particolarmente rilevante, in termini pratici, è che la diligenza dell’attività di vigilanza sull’andamento delle trattative esercitata dall’organo di controllo e la tempestiva segnalazione all’organo di amministrazione delle condizioni di squilibrio, possono essere oggetto di valutazione ai fini della responsabilità ex art. 2407 c.c. (Responsabilità dei Sindaci).  

Cessate le trattative, l’Organo di Controllo continua a vigilare sulla corretta attuazione da parte dell’organo di amministrazione degli impegni assunti a seguito della Composizione Negoziata.

A titolo esemplificativo, un’ipotesi che si può verificare in tal senso è quando, a seguito delle informazioni acquisite dagli amministratori o nel corso dell’attività di vigilanza, vengono rilevati significativi scostamenti rispetto alle pattuizioni originarie.

Anche in questo caso, la proattività dell’organo di controllo nell’effettuare la relativa segnalazione all’organo di amministrazione e il diligente adempimento degli obblighi di vigilanza durante le trattative sono elementi oggetto di valutazione ai fini della responsabilità ex 2407 c.c. 

Una disposizione di recente produzione normativa è l’art. 30-sexies del D.L. n. 152/2021, che introduce la segnalazione su impulso dei creditori pubblici qualificati, allo scopo di incentivare l’accesso alla composizione negoziata.

La segnalazione inviata dal creditore pubblico qualificato all’impresa – e quindi al competente Organo di Controllo – deve contenere l’invito a richiedere la composizione negoziata, se ne ricorrono i presupposti. L’accesso alla composizione negoziata, pertanto, rimane sempre e comunque volontario.

È dunque evidente che l’Organo di Controllo dovrà svolgere un ruolo di fondamentale importanza anche per quanto attiene la valutazione e selezione delle informazioni ricevute nelle comunicazioni ex art. 30-sexies del D.L. n. 152/2021 provenienti dai creditori pubblici.

Ricevute e valutate tali comunicazioni, l’Organo di Controllo dovrà poi attivarsi con la segnalazione ex art. 15 D.L. 118/2021 e, qualora sussistano presupposti, sollecitare l’accesso alla composizione negoziata da parte della Società.

Orbene, il dato normativo in esame va inserito e interpretato alla luce della corrente crisi economica e finanziaria, che ha portato a significativi mutamenti di scenario, facendo venire meno numerose prassi operative consolidate. Il protrarsi del periodo di crisi ha fatto emergere molte criticità di sistema, che è sempre stato fisiologicamente orientato dalla componente umana ma, allo stesso tempo, patologicamente orientato da comportamenti poco diligenti.

Le prescrizioni di cui alle disposizioni in materia di Composizione Negoziata della Crisi, nonché quelle di cui al Codice della Crisi e dell’Insolvenza, comportano, non solo un’evoluzione nell’ambito del rapporto tra Consulente, Organo di controllo e Imprenditore, ma anche la richiesta di nuove competenze nel campo dell’organizzazione d’Impresa, della gestione del rischio, dei sistemi informativi e del controllo di gestione a cui gli operatori di settore dovranno guardare con crescente attenzione e professionalità.

Dott. Raffaele De Luca Avv. Anna Caffini

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